债务转移、债务加入与代为履行的异同

[日期:2019-12-24]   来源:华兴法律服务工作室  作者:李明君   阅读:0次   字体:

 ▌看个案例:

2015年4月,德馨公司员工小邵向同事王利借款5000元,当时约定一年内归还。然而,由于小邵债台高筑,无法如期归还借款,但小邵对同事高帮享有5000元的债权。经过小邵和王利商量,小邵同意把对高帮享有的债权转让给王利,并且王利将三人约在一起摆设了一个酒局,在酒局上将他与小邵商量的结果告诉了高帮。事后,王利要求高帮偿还借款,但高帮却说与王利未发生过借贷关系,不同意偿还这笔债务。那么,王利是否可以起诉高帮呢?

这里牵扯到一个债务转移的问题。

什么是债务转移?所谓债务移转是指在不改变债的内容的前提下,债务人将合同债务全部或部分移转给第三人。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”对于受让人与债权人因债务转移发生的纠纷,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第二十八条规定:“经债权人同意,债务人转移合同义务后,受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院,受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的,可以将债务人列为第三人。”

债务转移与“代为履行”、“债务加入”不同:

所谓“代为履行”,《中华人民共和国合同法》第六十五条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”

所谓“债务加入”,最高人民法院在“青岛新华友建工集团股份有限公司、青岛新华友建工集团股份有限公司新泰分公司民间借贷纠纷再审”民事判决书[(2016)最高法民再322号]中载明:“王汉峰主张《特别声明》中新泰分公司的真实意思为债务加入,而新泰分公司及新华友公司均主张为连带责任保证。债务加入,是指原债务人并不脱离债的关系,而由第三人加入到债的关系中来与原债务人一起承担债务,我国法律对此没有明确规定。连带责任保证是第三人为了确保债权人之债权的实现而为债务人履行债务所提供人的担保。二者均具有为债权人实现债权提供保障的性质和功能,但连带责任保证债务与主债务具有主从关系,而第三人加入债务与原债务则并无主从关系。《特别声明》就新泰分公司对案涉借款债务所承担的连带清偿责任作出了明确承诺,但并未区分新泰分公司所负担债务与案涉借款债务之间的主从关系,王汉峰在一审庭审中所作表述亦对此未予明确。因此,《特别声明》的内容更符合债务加入的特征,二审判决对此认定正确。”

▌一、“债务转移”与“代为履行”、“债务加入”的区别包括以下几点:

1、 三者的构成要件不同。债务加入只需第三人作出明确的清偿债务的意思表示,无需债权人或债务人明确同意;债务转移需债权人同意将债务转移给第三人;代为履行是由债权人与债务人达成协议,不能约束第三人。

最高人民法院在“段国成、任岳记民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[(2017)最高法民申724号]”中认为:“关于任岳记、胡应美与段国成签订的案涉《协议书》(以下简称三方协议)构成债务转移还是第三人代为履行的问题。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定,债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。第六十五条规定,当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。债务转移和第三人代为履行的主要区别在于债务人是否退出原债权债务关系。在债务转移的情况下,第三人完全代替债务人的地位,债务人退出合同关系,原合同关系消灭。在第三人代为履行的情况下,第三人只是履行主体而不是合同的债务人。对于债权人只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人。”

最高人民法院在“大连美罗大药厂与山东鲁抗辰欣药业有限公司一案审审民事裁定书” [(2006)民三监字第38-1号]中也认为:“如何判断当事人的约定是债务转移还是第三人代为履行,根据合同法的上述两条规定,关键要看以下两个方面。一是是否经过了债权人的同意。在第三人代为履行的情况下,债权人与债务人之间的债权债务关系并没有发生变化。第三人可单方表示代为履行债务或者与债权人或债务人达成代为履行债务的协议,无须征得债权人的同意;若第三人不履行或者不适当履行时,债权人仅能向债务人主张违约责任,而不能向第三人主张违约责任。而在债务转移的情况下,第三人取代了原债务人,成为新债务人,原债务人脱离了债务关系,第三人即新债务人不履行或者不适当履行债务时,债权人仅能向该第三人即新债务人主张违约责任,不能向原债务人主张违约责任。由于不同债务人的偿债能力不同,债务人的变更会给债权的实现带来风险,因此债务转移需要经过债权人明确同意。而且,这种同意是指债权人对债务转移本身的同意,即对第三人成为新的债务人、原债务人不再对被转移部分的债务承担责任的同意,而不能仅是对第三人代为履行债务的同意。二是债务人是否与第三人就债务转移有约定。第三人代为履行只要求债权人与债务人有约定,并不要求第三人与债务人之间有约定,但债务转移给第三人通常需要债务人与第三人之间有明确的约定,因为在债务转移的情况下,第三人不履行或者不适当履行债务要向债权人承担责任,而在第三人代为履行的情况下,第三人不履行债务无须向债权人承担责任。而且,这种债务人与第三人就债务转移的约定,是指第三人同意由其取代原债务人或者加入合同关系成为了债务人,而不是仅同意代为履行债务。”

2、 三者的承担主体不同。债务加入后,债务人与第三人共同承担清偿责任;债务转移中,债务人被第三人取代而不承担债务清偿责任;代为履行中,债务人的地位不变,第三人仅作为清偿债务的辅助人。

山东省高级人民法院在“山西西山煤电贸易有限责任公司、淄博淄矿煤炭运销有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书[(2017)鲁民终892号]”中认为:“案涉《债权转移抵抹协议》性质亦不是债务转移,应是第三人代为履行。债务转移与第三人代为履行存在一定的相似之处,即均由原合同之外的第三人实际履行债务,在该第三人履行符合合同约定时,均可使合同债权债务关系消灭,但债务转移与第三人代为履行存在明显的区别。在债务转移中,债务人退出原合同关系,第三人将代替债务人的合同地位。在第三人代替债务人履行债务的情况下,第三人只是履行主体而不是债的当事人。因此,如果当事人在合同中虽然使用债务承担的表述,但并没有使原合同当事人发生变化,应当属于第三人代为履行。”

3、 三者的法律后果不同。债务加入中,债权人享有自主选择权;债务转移中,债权人只能要求第三者履行义务;代为履行中,债权人依然只能向原债务人主张权利。

四川省高级人民法院在“四川永安建设有限公司、绵阳樊华商品混凝土供应有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书”[(2016)川民终1057号] 中认为:“根据《中华人民共和国合同法》第八十四条关于‘债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意’、第六十五条关于‘当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任’的规定,债务转移与第三人代为履行的主要区别是:在债务转移的情况下,债务人全部转移义务后即退出了原合同关系,其对债权人的义务经债权人同意已经免除,第三人成为合同新的债务人,债权人可以直接要求第三人履行义务。在第三人代为履行的情况下,第三人并未加入到合同关系中,并非合同关系的一方当事人,在第三人履行存在瑕疵的情形下,债权人只能要求原债务人承担违约责任。”

▌二、债务转让的特征是什么?

根据《中华人民共和国合同法》的有关规定,一般来说,债务的转让应当具备以下六个特征:

1、债权必须是合法有效的,且不得违背社会公共利益。

杭州市上城区人民法院在“吴国英与陈霞芳债权转让合同纠纷一审民事判决书[(2013)杭上商初字第1456号]”中认为:“第三人在本案中举证的其向被告陈霞芳的多次汇款,数额上超过陈霞芳在本案中举证的向第三人曹国强的汇款,一方面说明了第三人与被告陈霞芳之间确实存在其它的款项往来,另一方面也进一步印证了陈霞芳在本案中举证的汇款并非用于归还案涉590万元借条项下的借款。综上,第三人有权将其对被告陈霞芳所享有的案涉590万元借条项下的债权转让给他人。第三人与原告签订的债权转让协议系双方真实意思表示,内容亦不违反有关禁止性法律规定,应认定为合法有效。”

2、转让不得改变债权的主要内容。转让只是主体上的变更,并非内容的变更。如果债权的主要内容,诸如种类、数量、标的物品质规格、债的性质、期限、履行地和履行方式、结算方式、违约责任等等方面发生变更,则形成新的合同关系,不具备转让的性质。

3、债权的转让人与受让人必须达成债权转让的协议。双方的意思表示必须真实,如果一方当事人欺诈、胁迫或乘人之危,则转让无效。

山西省高级人民法院在“刘玉与山西汾西砂坪煤业有限公司、崔春泰等合同纠纷二审民事判决书[(2017)晋民终390号]”中认为:“债权转让合同是债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人,受让人取代原债权人成为合同关系的新债权人,原债权人脱离合同关系,原债务人向受让人履行原合同义务。根据合同法的相关规定,转让的债权必须是合法有效的债权、转让不得改变债权的主要内容、债权的转让人与受让人必须达成债权转让的协议、转让的债权必须具有可转让性、债权的转让必须通知债务人。本案中,根据山西省煤矿企业兼并重组整合政策的相关规定,2010年被上诉人砂坪煤业与临汾煤运公司签订了《煤矿资产转让协议》,砂坪煤业将其采矿权及矿井设备、土地使用权、建筑物所有权等资产作价4093.77元,转让给临汾煤运公司。同时,砂坪煤业还与汾西县煤矿企业兼并重组整合领导组办公室签订《协议书》,汾西县煤矿企业兼并重组整合领导组办公室依砂坪煤业煤炭资源备案保有储量按照每吨3元支付砂坪煤业861万元。在此基础上,同年12月18日,被上诉人砂坪煤业与上诉人刘玉签订了《资源整合权益出让协议》,砂坪煤业将在上述协议中所获得的转让价款、股份、遗留问题处置款以及未来因资源整合可能获得的其他利益作价一次性转让给刘玉。但《资源整合权益出让协议》签订后,砂坪煤业并未按照《煤矿资产转让协议》第六条的约定完成公司清算、注销工作,临汾煤运公司按照《煤矿资产转让协议》第六条的约定尚不应支付砂坪煤业剩余资产转让款,且砂坪煤业在与刘玉签订《资源整合权益出让协议》后,并未书面通知临汾煤运公司,致使刘玉至今无法取得资产转让价款亦无法向临汾煤运公司主张该款项。对于《资源整合权益出让协议》所涉由临汾煤运公司支付的遗留问题处置款,砂坪煤业除提供了其与汾西县煤矿企业兼并重组整合领导组办公室签订的《协议书》外,并未提供任何证据证明临汾煤运公司认可其应承担该笔款项的支付义务,且《协议书》约定该款项是由汾西县煤矿企业兼并重组整合领导组办公室从接收临汾煤运公司分年度缴纳的款项逐年按比例给付砂坪煤业,而非由临汾煤运公司直接给付砂坪煤业,故对于该笔款项刘玉至今无法取得,亦无法向临汾煤运公司主张。由此可见,砂坪煤业与刘玉签订的《资源整合权益出让协议》虽为双方当事人的真实意思表示,但由于砂坪煤业现无充分证据证明《资源整合权益出让协议》所涉转让权益能够实现,故砂坪煤业要求刘玉按照《资源整合权益出让协议》所约定的付款期限支付其转让款,本院依法不予支持。砂坪煤业可待《资源整合权益出让协议》所涉转让权益能够实现时,再行主张。”

4、转让的债权必须具有可转让性。根据有关法律规定,下列四种情形的债务不可转让:一种是基于个人信任关系而发生的债权、以特定身份关系为继承的债权、不作为的债权、因继承发生的遗产给付请求权。第二种为属于从权利的债权。第三种是依合同当事人约定不得转让的债权。第四种是依法律规定不得转让的债权。

5、债权的转让必须通知债务人。

江苏省镇江市润州区人民法院在“陆剑伟与江苏泰茂投资有限公司、余惠芳民间借贷纠纷执行裁定书[(2015)润执异字第00001号]”中认为:“债权转让必须具备以下条件才能生效:(一)必须有有效存在的债权;(二)债权的转让人与受让人必须就债权让与达成合意;(三)转让的债权必须具有可转让性;(四)必须有转让通知。根据合同法规定,债权转让的生效要件采用通知主义原则。从案外人提交的证据来看,案外人和被执行人之间为履行民事调解书所达成的债权转让已经具备以上条件,且已经通知债务人。第三人已经开始向受让人孙月琴履行交纳租金的义务。申请执行人所称回执非债权转让通知,因该回执已经载明孙月琴债权人身份,已经具备了债权转让通知的性质,且申请执行人也未提供证据足以排除其他可能,故申请执行人辩称理由不能成立。”

6、债权转让必须遵守一定的程序和手续。《中华人民共和国合同法》第八十七条规定:“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。”

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